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关于贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定
（征求意见稿）
一、 总则
1、《劳动合同法》第二条中的“等组织”不仅是指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位，还包括会计师事务所、律师事务所、基金会等其他依法登记注册成立的单位。
2、在工商行政部门登记取得营业执照的分公司，经用人单位授权或同意，可以依法与劳动者订立劳动合同。当分公司不能履行对劳动者的义务时，由用人单位承担责任。
3、国家机关、社会团体招用除公务员和参照公务员管理人员以外的劳动者，即与其建立了劳动关系，应当依法订立劳动合同。
4、劳动合同法所指的劳动者，应当年满16周岁，且尚未享受基本养老保险待遇或退休金。
5、公务员和参照公务员管理的人员、农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人、家庭直接雇佣的保姆以及已享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员等不适用劳动合同法。
6、用人单位招用与外单位保持全日制劳动关系的劳动者，应当依法订立劳动合同。
7、用人单位招用自主择业转业退伍军人，应当依法订立劳动合同。
8、用人单位招用外国人，应当办理外国人就业证，并依法订立劳动合同。
9、用人单位招用港、澳、台地区的人员，应当办理港、澳、台人员就业证，并依法订立劳动合同。
10、外国企业驻华办事机构、外国使领馆、国际组织驻华机构招用劳动者，按照现行有关法律、法规规定办理。
11、用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商，经过与工会或者职工代表平等协商后，由用人单位决定规章制度或者重大事项的实施。<……[查看完整原文]
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劳动合同法第九十七条内容讲的是：劳动合同有在劳动合同法施行之前依法订立执行，施行之日依法存在继续履行效力，施行之后解除或者终止这种情况的，依照劳动合同法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按当时有关规定执行的经济补偿年限的操作界定问题。这里的情况有三种：
这里要注意的是：只有劳动合同在解除或者终止的情况发生时才有计算经济补偿年限的事情产生。那么，办理解除或者终止劳动合同的事依法规定大约要5—60天左右，最长的约要一年，甚至还有更长时间的，因此这就产生了如下三种情况：
一、是劳动合同法施行前解除或终止劳动合同引起的劳动争议已审但在劳动合同法施行之日乃未结案，要不要按劳动合同法来断经济补偿年限还是按解除或者终止劳动合同之时的有关法律法规和有关政策规定计算经济补偿年限。
二、是劳动合同法施行之日前几天发生解除或者终止劳动合同的事，在办理该事项的过程中跨过了劳动合同法施行之日的时间，此时是按劳动合同法来计算经济补偿年限还是按劳动合同解除或者终止发生之时的有关法律法规和有关政策规定计算经济补偿年限。
三、是劳动合同法施行之后才发生解除或者终止劳动合同之事，此时是按劳动合同法还是按劳动合同订立之时的法律法规和有关政策规定来计算经济补偿年限。
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我的认为是：
一、是法律有个一贯是严格界定，就是该法律没有生效就与该法无关，但该法律生效了就得依该法来行事，事情发生在该法生效前，依该法生效前的有关法律行事，该法生效后发生的事，与该法有关，就得依该法行事。不能说一个人在该法生效前蓄谋和准备实施犯事过程，在该法生效后正式犯事的瞬间成功，你就可以说蓄谋和准备实施过程发生在该法生效前的部分，由于是在该法生效前产生的，应按该法生效前的法来判，正式犯事成功的瞬间是在该法生效后的部份就应按该法来判，减单的将这两部份相加起来就行了，而应该也必须的是完全按生效了的该法来判，因为犯事的结果的最终实现是在该法生效之日后。新法的产生就是为了解决已有的法律解决不了的问题和不足之处，就是要一种更好的规范人们的行事。因此，该法生效了之后，凡是与该法有关的事就得依该法来行事。发生在该法生效之前的事那就不能依该法来说事了，发生在该法生效之后的事那就得依生效的该法来说事。总觉得劳动合同法实施条例这种说法有点忽忧，有点让人头晕，怎么会出现头轻脚重抬不起脚行路的解释规定。
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二、是劳动合同法第九十七条就说得很明白了，“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；”说的就是在本法施行后解除或者终止，依照本法规定应当支付经济补偿的，自本法施行之日起计算经济补偿年限。比如“协商一致的”和“劳动者经培训后调整工作仍不胜任的”，可解除劳动合同，但经济补偿受十二年的限制，由于劳动合同法对这两类解除劳动合同的经济补偿年限不作限制，因此，自劳动合同法施行之日起这两类解除劳动合同支付经济补偿的年限就应将超过十二年的那部份年限计算入经济补偿年限之内，按劳动者实际本单位工作年限计算经济补偿。又比如，在对待用人单位与劳动者存在事实劳动关系的情况下，发生用人单位提出终止与劳动者的劳动关系时，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号文件中第三条第二项规定“用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金”，文件生效日2005年5月25日。劳动合同法将此精神写进法律条文理以法的形式来加以明确并与之贯彻之，在劳动合同法里明确的订立了在劳动者无过错的情况下，用人单位提出终止劳动合同的要支付经济补偿金的法律条款。因此，在劳动合同法施行之日起，用人单位提出终止劳动合同的从依法施行之日起就要给劳动者计算经济补偿年限。也因此，不论是劳动合同法施行前还是后只要劳动者无过错用人单位提出终止劳动合同的都要计算经济补偿年限。再因此，劳动合同法实施条例中对第九十七条第三款作出前面这样算后面那样算的规定，有点让人不得要领。
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三、是上面所讲的一、二两种劳动合同解除或者终止的情况仅仅是劳动合同法和相关法律规定而因法律原因赋予其具有存续效力，因此，这两种因法赋予而具有存续效力（这种存续效力直到争议审结、劳动合同解除或终止法定程序的过程完结而自然消失）的劳动合同的解除或终止是发生在劳动合同法施行之日前，根据第九十七条的规定“本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。
四、是经济补偿年限自劳动合同法施行之日起计算是依照劳动合同法这个专门法计算，因此，第九十七条第三款所说的是本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起依法计算，因其解除或者终止劳动合同是在劳动合同法施行之后自然就要依劳动合同法的规定计算经济补偿年限。而本法施行前解除或者终止（前述一、二两种情况）只是按照综合法和有关规定而不是依照专门法，在劳动合同法施行之日前还没有一部法律条文明确规定了经济补偿的具体内容和经济补偿年限计算标准的，有的只是文件规定，用人单位按照有关规定的具体内容应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。这里说的就是本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依法支付经济补偿的自劳动合同法施行之日起计算经济补偿年限；本法施行前解除或者终止，按照当时有关规定执行支付经济补偿计算经济补偿年限。
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这里是用分号（；）将这段文字分作了前后两层文字意思，连接这两层文字意思的是本法施行之日存续的劳动合同在本法施行前后解除或者终止要依据不同的法律和规定来计算经济补偿年限，而不是讲经济补偿年限以劳动合同法施行之日起分前后段来计算。这段文字的主要精神是劳动合同法即然已施行，那么，本法施行之日存续的劳动合同从这天起依照本法规定应当支付经济补偿的，就是要自本法施行之日起依据本法的计算要求计算经济补偿年限。即然本法施行之日存续后的劳动合同的解除或者终止就得自本法施行之日起依照劳动合同法的计算规定来计算经济补偿年限。
人大法工委负责人关于劳动合同法施行前后劳动合同和劳动关系如何衔接的问题，在解说劳动合同法第九十七条第三款时是这样表述的：“三是解除或者终止劳动合同的经济补偿方法是，本法施行前，依照当时的有关规定执行；本法施行后，自本法施行之日起，依照本法规定执行”。说的就是：前后有别，依据不同，之前按前，之后按后。
而且，劳动合同法起草班子的李援、李建、闫宝卿、邱小平等法学专家在《劳动合同法释义》书中对第九十七条第三款的内容注释释义时说：“在2008年1月1日本法施行前订立的劳动合同，在2008年1月1日本法施行后解除或者终止的，由于解除或者终止的行为发生在本法施行后，因而，关于此类劳动合同解除或者终止是否应当由用人单位向劳动者支付经济补偿金，就可以适用本法第四十六条的规定，具有该条规定情形之一的，由用人单位按规定向劳动者支付经济补偿金”。即然劳动合同法已生效，而存续的劳动合同的解除或者终止是在劳动合同法施行之日之后发生，就应按照劳动合同法来计算经济补偿年限。
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五、劳动合同法实施条例（草案征求意见稿）第二十四条规定：劳动合同法施行之日存续的劳动合同在劳动合同法施行后解除或者终止，依照劳动合同法第四十六条规定应当支付经济补偿金的，2007年12月31日前的经济补偿，依照劳动法及其配套规定计算；2008年1月1日后的经济补偿，依照劳动合同法的规定计算。如果是这样实施的话，那么，劳动合同法施行之日存续的劳动关系的解除或者终止是不是也按此计算。劳动者在用人单位的劳动关系只要劳动合同续订就会存续，也是劳动合同法施行之日存续的劳动关系，因为，劳动合同是劳动关系的书面表现形式，也就要按此规定办理，那么劳动合同法对有一定工作年限的劳动者来说以前存续的劳动关系的本单位工作年限就意义不大了。如果说与现行的作法相比，劳动合同法扩大了给予经济补偿的范围。即除了用人单位解除劳动合同要给经济补偿外，劳动合同期限届满，劳动合同自然终止，用人单位也要支付经济补偿。虽然这种作法是为了解决劳动合同短期化的举措，但客观上增加了用人单位用工的成本。对这部分成本，原来用人单位用工时并没有考虑。如果支付经济补偿的年限如果从本法实施前开始计算，显然不合理。就在劳动合同法实施条例中规定分开前后来分别计算，那么，对于劳动者来说存续的劳动关系在劳动合同法施行前后没有多大价值，保持存续这些劳动关系明显没有多大作用，因此，劳动合同法实施条例作这样规定对用人单位公平了，但对劳动者却是不公平的。劳动合同法作这样规定是与劳动合同法的立法宗旨保护劳动者的合法权益相违背的。
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