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根据本案事实,有个法律问题需要进一步说明:
一、劳动关系没有正式与非正式劳动关系之分,只有签订了劳动合同的劳动关系与没有签订劳动合同的事实劳动关系之分。但无论哪种劳动关系,其劳动关系的确立并不是以试用期满为标志的,签订有劳动合同的,应从合同成立时确立;未签订劳动合同的,应从被录用时确立。如此理解,有以下根据:1.《劳动法》第十六条 规定,劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。依此,劳动合同即是劳动者与用人单位确立劳动关系的证明。2.《劳动法》第二十一条 规定,劳动合同可以约定试用期。它说明,试用期属劳动合同约定的内容,是确立劳动关系后的一个特殊阶段。3.《劳动法》第二十五条 规定,劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同。这里所谓解除劳动合同,即是解除劳动关系,如果试用期期间劳动者与用人单位之间不算或不视为是劳动关系,何来可以解除呢?试用期的意义,就在于一个较短时间内,如果劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位可以行使解除权,不受劳动合同期限的限制。由此可以说明,用人单位对录用的劳动者执行试用期的,从录用时起就确立了劳动关系,对在试用期的劳动者解除劳动关系,仍必须符合《劳动法》规定的解除条件。原告关于被告在试用期间不能因此认定双方已正式建立了劳动关系的主张,是对劳动关系确立上的一个误解,是没有根据的。
二、适用《劳动法》第二十五条 与第二十六条 、第二十七条 规定的关系。《劳动法》第二十九条 规定了不得解除劳动合同的几种情形,其中包括“女职工在孕期、产期、哺乳期内的”这种情形,但该条规定适用的范围,是依据《劳动法》第二十六条 、第二十七条 规定的条件解除合同之情形,不包括第二十五条 规定的解除劳动合同的情形。也就是说,劳动者有第二十五条 规定的解除劳动合同情形的,不受第二十九条 所规定的条件的限制。这从立法技术上可以得到解释。因为,第二十五条 、第二十六条 、第二十七条 都属于可以解除劳动合同情形的规定,而第二十九条 关于不得解除合同情形的规定,明确了其适用范围是第二十六、第二十七条 规定的情形,应当说立法含义明确,不可超出其明文规定的适用范围适用。因此,对属于第二十九条 规定情形的劳动者有第二十五条 规定情形者,用人单位是有权解除劳动合同的,这种理解无疑是正确的。但问题是对于第二十九条 规定情形的劳动者是否具有第二十五条 规定情形,这是需要用人单位以事实证明的,如果证明不了劳动者有第二十五条 规定的情形的,则必须依第二十九条 规定执行,不得对该条规定情形的劳动者解除劳动合同。另外,《女职工劳动保护规定》确实规定了在女职工怀孕期、产期、哺乳期不得解除劳动合同,而且没有规定其他例外条件,但该规定是在1988年发布的,而《劳动法》是在1995年1月1日起开始施行的,根据后法优于先法(仅从时间意义上比较)的原则,应当按《劳动法》的规定来解释本案。
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